De juridische kant

Draagmoederschap, hoe zit het ouderschap juridisch?

Voogdij, gezag, erkenning en juridisch ouderschap zijn allerlei termen waar je mee te maken krijgt als je je verdiept in het draagmoederschapstraject. In dit stuk zal ik zo goed en bondig mogelijk het juridisch ouderschap waar draagouders en wensouders mee te maken krijgen uiteenzetten. Let wel, deze informatie is bedoeld om een algemeen beeld te schetsen van een aantal juridische termen waar u mee te maken krijgt in het draagmoederschapstraject. Laat u altijd persoonlijk informeren over uw juridische positie!

9 februari 2019, door mr. K.S.M. Smienk

Biologisch, sociaal en juridisch ouderschap

Als ik over ouderschap praat met cliënten noem ik vaak de volgende begrippen: biologisch ouderschap, sociaal ouderschap en juridisch ouderschap.

Deze begrippen houden het volgende in:

  • Biologisch ouderschap: er is een genetische relatie tussen de ouder en het kind.
  • Sociaal ouderschap: er is een verzorgings- en/of opvoedingsrelatie tussen de ouder en het kind.
  • Juridisch ouderschap: er is een familierechtelijke relatie tussen de ouder en het kind.

Opmerking verdient hierbij dat degene die biologisch gezien de ouder van een kind is, niet per definitie ook juridisch gezien de ouder van het kind is. En wanneer vier ouders voor één kind zorgen, zijn zij wel sociaal gezien alle vier de ouder van het kind. Echter, juridisch gezien kunnen er maximaal twee personen de ouders van het kind zijn en zullen dus twee van deze vier ouders niet juridisch gezien de ouders van het kind zijn.

Win juridisch advies in vóór de zwangerschap begint!

Wie is de juridische ouder in het draagmoederschapstraject?

In het Burgerlijk Wetboek worden familierelaties bepaald. Belangrijk om te weten is dat er in het Burgerlijk Wetboek geen regels zijn neergelegd over de familierechtelijke betrekkingen tussen het kind, de draagouder(s) en de wensouder(s). De draagmoeder is juridisch gezien de moeder van het kind, ongeacht of zij zwanger is van haar eigen eicel of van een donor-eicel. Sterker nog, wanneer de draagmoeder getrouwd is met een man, dan is haar partner de juridische vader van het kind. Wanneer de draagmoeder getrouwd is met een vrouw liggen de juridische regels iets anders, laat u daarom altijd persoonlijk juridisch voorlichten voor u aan het draagmoederschapstraject begint.

De gehuwde man van de draagmoeder wordt in de volksmond ook wel de ‘draagvader’ genoemd.

Verschil juridisch ouderschap, gezag en voogdij

Van belang is om het verschil tussen het juridisch ouderschap, het ouderlijk gezag en voogdij te onderscheiden.

Kort gezegd heeft het juridisch aangemerkt worden als ouder van een kind (onder andere) gevolgen voor de achternaam van het kind, de erfrechtelijke positie van het kind, de nationaliteit van het kind en de plicht tot het (financieel) onderhouden van het kind.

Wanneer een ouder het ouderlijk gezag over het kind heeft dan is deze ouder (onder andere) bevoegd tot het bewind over het vermogen van het kind, kan deze ouder het kind vertegenwoordigen in burgerlijke handelingen en heeft deze ouder bepaalde bevoegdheden ten aanzien van de opvoeding en de verzorging van het kind.

Wanneer een niet-juridische ouder ‘gezag’ heeft over het kind, dan wordt dit ‘voogdij’ genoemd. Voogdij kan enkel ontstaan door een uitspraak van een rechter. Ouderlijk gezag kan van rechtswege ontstaan.

Wanneer het kind geboren wordt is de draagmoeder (en haar eventuele partner) de juridische ouder van het kind, en heeft zij (en eventueel haar partner) het ouderlijk gezag over het kind.

Na de geboorte van het kind

Na de geboorte van het kind is de draagmoeder (en haar eventuele partner) juridisch gezien de ouder van het kind, en heeft zij (en haar eventuele partner) het ouderlijk gezag over het kind. De Raad voor de Kinderbescherming zal de draagmoeder vragen om een afstandsverklaring te tekenen, waarmee de draagmoeder afstand kan doen van het kind.

De wensouders kunnen het kind na toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming opnemen in hun gezin, de wensouders vormen juridisch gezien dan een pleeggezin. Let wel: een kind mag je niet zomaar in je gezin opnemen, dit is strafbaar! Er is toestemming nodig van de Raad voor de Kinderbescherming voor opneming van het in het gezin van de wensouders.

Hoe verkrijgen de wensouders het juridisch ouderschap?

Het kind woont na de geboorte bij de wensouders als pleegkind (na toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming). Hoe krijg je het dan voor elkaar om als wensouders de juridische ouders van het kind te worden?

Wilt u draagouder of wensouder worden? Ik adviseer u met klem om u juridisch te laten informeren en te laten bijstaan tijdens deze procedure.

Allereerst zal de draagmoeder (en eventueel haar partner) ontzet moeten worden uit het ouderlijk gezag over het kind (artikel 1:266 Burgerlijk Wetboek).  Beëindiging van het ouderlijk gezag van de draagmoeder (en eventueel haar partner) wordt op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming gedaan door een rechter (artikel 1:267 Burgerlijk Wetboek).

Belangrijk om te weten is dat de draagmoeder zelf geen verzoek kan doen tot beëindiging van het ouderlijk gezag bij de rechtbank. Daarom is het nodig om je te wenden tot de Raad voor de Kinderbescherming, en daar te vragen of zij de rechter willen verzoeken om het ouderlijk gezag te beëindigen. Dit is zo geregeld omdat toen in 1905 kinderbeschermingsmaatregelen werden ingevoerd werd gevreesd dat ouders te makkelijk onder hun plicht om hun kind te verzorgen en op te voeden uit zouden kunnen komen door zelf de bevoegdheid te hebben om tot beëindiging van het ouderlijk gezag te verzoeken bij de rechtbank.

Het ouderlijk gezag kan door de rechter aan de wensouder(s) gegeven worden, zij hebben dan de voogdij over het kind. Om ook juridisch ouder te worden van het kind zullen de wensouders een adoptieprocedure moeten starten.

Let wel: op dit moment is de draagmoeder nog steeds juridisch gezien de ouder van het kind, zij heeft enkel het ouderlijk gezag over het kind niet meer.

Adoptie door de wensouders

Zodra de draagmoeder (en eventueel haar partner) ontheven zijn uit het ouderlijk gezag en de wensouders tot voogd van het kind zijn benoemd, kunnen de wensouders bij de rechter het kind adopteren. Echter, hier komen wel wat regels bij kijken. Zo moeten de wensouders indien zij beiden het kind willen adopteren tenminste drie aaneengesloten jaren voorafgaand aan de indiening van het verzoek tot adoptie met elkaar hebben samengeleefd (artikel 1:227 Burgerlijk Wetboek). Daarbij moeten zij het kind minimaal één jaar hebben verzorgd (artikel 1:228 Burgerlijk Wetboek). Er is jurisprudentie waaruit blijkt dat in bepaalde omstandigheden de negen maanden zwangerschap ook meetellen voor de verzorgingstermijn van één jaar. Dit is niet het enige, er zijn flink wat regels waar u mee te maken krijgt als draagouder of wensouder.

Win juridisch advies in vóór de zwangerschap begint!

Zodra het kind geadopteerd is door de wensouders, is de draagmoeder juridisch gezien niet meer de ouder van het kind. Na de adoptie zijn de wensouders namelijk juridisch gezien de ouders van het kind.

Tip 1: ongetrouwde draagmoeder

U zult begrijpen dat bovenstaande informatie algemene informatie is. Ik adviseer dan ook ten zeerste aan draagmoeders, draagouders, wensouders en eventuele eicel- of spermadonoren om voordat er een zwangerschap ontstaat juridisch advies in te winnen.

Er is bijvoorbeeld een mogelijkheid om het (ongeboren) kind te erkennen door één van de wensouders op het moment dat de draagmoeder niet getrouwd is en geen geregistreerd partnerschap heeft. Dit zorgt ervoor dat een adoptieprocedure niet nodig is voor deze wensouder. Deze wensouder kan het kind dan erkennen bij de Burgerlijke Stand om juridisch ouder van het kind te worden. Het ouderlijk gezag kan in dit geval zelfs online met DigiD aangevraagd worden door de draagmoeder en de wensouder.

Bovenstaand voorbeeld laat zien hoe belangrijk het is dat u zich juridisch laat voorlichten door een deskundige.

Tip 2: Maak een draagmoederschapscontract

Een draagmoederschapscontract is een overeenkomst waarin afspraken tussen de wensouder(s) en de draagouder(s) vastgelegd worden. Hierin neem je bijvoorbeeld op met wiens sperma het kind verwekt wordt en dat de intenties zijn dat de wensouders na de geboorte het kind in hun gezin opnemen. Dit draagmoederschapscontract zal de Raad voor de Kinderbescherming en de rechter ondersteunen en sturen in hun beslissingen.

Onderschat het belang van een professioneel draagmoederschapscontract niet, dit is zeer belangrijk voor de Raad voor de Kinderbescherming en de rechter. 

Een laatste tip

En wat nu als je bij de Burgerlijke Stand aangifte doet van de geboorte van het kind, en zegt dat de baby de baby is van de wensouders … dan hebben we al dit ‘gedoe’ niet? Nee, dit mag niet! De draagmoeder moet bij de Burgerlijke Stand aangegeven worden als moeder van het kind (artikel 1:198 Burgerlijk Wetboek en artikel 7 en 8 Verdrag inzake de Rechten van het Kind).

Tot slot

Van belang is om het verschil tussen juridisch ouderschap en ouderlijk gezag te onderscheiden. Na de geboorte zal de draagmoeder uit het ouderlijk gezag ontheven kunnen worden, en de wensouders belast worden met de voogdij over het kind. Voor het regelen van deze wijziging in het ouderlijk gezag is inschakeling van de Raad voor de Kinderbescherming nodig. Zodra de wensouders aan de (wettelijke) vereisten voldoen kunnen zij het kind adopteren, waarna de wensouders juridisch gezien de ouders van het kind worden. De draagmoeder is na deze adoptie juridisch niet meer de ouder van het kind.

Opmerking verdient dat er juridisch heel wat regelingen, procedures, wetten en rechten komen kijken bij het draagmoederschap. Laat u daarom altijd persoonlijk voorlichten over uw juridische situatie, het liefst zo vroeg mogelijk in het draagmoederschapstraject. LHBTI Mediation werkt in draagmoederschapszaken in overleg met de Raad voor de Kinderbescherming.

Voor meer juridische begeleiding of een kennismaking kunt u altijd contact opnemen via + 31 (0)6 112 72 122 of info@kimsmienkmediation.com.


Waar is LHBTI Mediation specialist in?

  • Professioneel advies over de juridische procedure en regelingen omtrent het draagmoederschap en het regelen van het ouderschap volgens de wet.
  • Afspraken tussen wensouder(s) en draagouder(s) maken en vastleggen. De intenties van beide partijen kunnen vastgelegd worden in een overeenkomst, ook wel ‘het draagmoederschapscontract’ genoemd.
  • Mediation tussen wensouder(s) en draagouder(s) voor de zwangerschap, tijdens de zwangerschap, en tijdens het opgroeien van het kind.

Wanneer kan mediation van pas komen?

  • Bij het ontdekken of draagouder(s) en wensouder(s) een match zijn. Onder professionele begeleiding worden in gesprekken duidelijk of draagouder(s) en wensouder(s) hetzelfde denken over het draagmoederschap en het ouderschap.
  • Tijdens de zwangerschap en rondom de bevalling. Zitten jullie nog steeds op één lijn en zijn er zaken die met behulp van een professional uitgesproken moeten worden? Over welke gevoelens, gedachten en beslissingen is van tevoren niet (voldoende) gesproken of nagedacht?
  • Tijdens het opgroeien van het kind. Mediation bevordert en verbetert het contact tussen de wensouder(s) en de draagouder(s).
  • Om eventuele conflicten tussen wensouder(s) en draagouder(s) wordt in mediation zeker niet heen gedraaid.

Mr. Kim Smienk
MfN- & ADR-registermediator
Eigenaresse LHBTI Mediation
www.lhbtimediation.nl

Dit stuk is geschreven door mr. K.S.M. Smienk, eigenaresse LHBTI Mediation en is enkel en alleen geschreven voor publicatie op de website www.zwangervooreenander.nl. Kopiëren van dit artikel of stukken uit dit artikel is enkel toegestaan met schriftelijke toestemming van mr. Kim Smienk.